一、眾籌的起源

眾籌的雛形最早可追溯至18世紀，當時(shí)很多文藝作品都是依靠一種叫做“訂購(subscription)”的方法完成的。例如，莫扎特、貝多芬采取這種方式來(lái)籌集資金，他們去找訂購者，這些訂購者給他們提供資金，當作品完成時(shí)，訂購者會(huì )獲得一本寫(xiě)有他們名字的書(shū)，或是協(xié)奏曲的樂(lè )譜副本，或者可以成為音樂(lè )會(huì )的首批聽(tīng)眾。

眾籌作為一種互聯(lián)網(wǎng)融資模式出現時(shí)間較晚，成立于2001年的ArtistShare被公認為首家眾籌網(wǎng)站。這家最早的眾籌平臺主要面向音樂(lè )界的藝術(shù)家及其粉絲。ArtistShare通過(guò)組織粉絲們資助唱片生產(chǎn)過(guò)程，從而獲得僅在互聯(lián)網(wǎng)上銷(xiāo)售的專(zhuān)輯或者享有觀(guān)看唱片錄制過(guò)程的特權；藝術(shù)家通過(guò)該網(wǎng)站采用“粉絲籌資”的方式資助自己的項目，獲得更加寬松的合同條款。

2005年，ArtistShare“為富于創(chuàng )造力的藝術(shù)家服務(wù)的全新商業(yè)模式”受到廣泛贊譽(yù)，它通過(guò)新穎的原創(chuàng )項目籌措渠道同時(shí)惠及藝術(shù)家和粉絲，并創(chuàng )造了一個(gè)堅定、忠誠的粉絲基地。同年，美國作曲家Maria Schneider的“Concert in the Garden”成為格萊美歷史上首張不通過(guò)零售店銷(xiāo)售的獲獎專(zhuān)輯。該專(zhuān)輯是ArtistShare的第一個(gè)粉絲籌資項目。Schneider因為該專(zhuān)輯獲得4項格萊美提名，并最終榮獲“最佳大爵士樂(lè )團專(zhuān)輯獎”。

二、眾籌的分類(lèi)與發(fā)展

（一）眾籌的分類(lèi)

國際上已有不少對眾籌平臺的研究，參照 Massolution的一份報告，眾籌平臺可以分為四類(lèi)：

捐贈眾籌（Donate-based crowd-funding）：投資者對項目或公司進(jìn)行無(wú)償捐贈。

回報眾籌（Reward-based crowd-funding）：投資者對項目或公司進(jìn)行投資，獲得產(chǎn)品或服務(wù)。

股權眾籌（Equity-based crowd-funding）：投資者對項目或公司進(jìn)行投資，獲得其一定比例的股權。

債權眾籌（Lending-based crowd-funding）：投資者對項目或公司進(jìn)行投資，獲得其一定比例的債權，未來(lái)獲取利息收益并收回本金。

P2P是債權眾籌的具體表現形式，由于P2P在全球已經(jīng)異?；鸨?，甚至有媒體報道P2P已經(jīng)導致部分非洲國家的銀行業(yè)務(wù)凋零，所以我們通常將P2P單獨進(jìn)行討論，而眾籌融資則特指捐贈眾籌、回報眾籌和股權眾籌。

（二）眾籌平臺在中國的發(fā)展

目前，眾籌在中國才剛剛起步發(fā)展，但筆者相信2014年互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的火熱必將延續下去，套用Indiegogo創(chuàng )始人的一句話(huà)，“資金終究會(huì )流向大眾”，眾籌作為最具發(fā)展潛力的行業(yè)也勢必會(huì )更加迅猛的發(fā)展。據世界銀行的報告，中國會(huì )在2025年成為世界上最大的眾籌投資方，為這個(gè)預計達960億美金的市場(chǎng)貢獻近一半的資金(459億-501億美金)，這基本上是2012年整體風(fēng)險投資額的兩倍。相信這個(gè)預測數據可以讓眾籌網(wǎng)站們得到了更多的欣慰與期待。

三、眾籌平臺的運行模式及法律風(fēng)險

（一）股權眾籌

股權眾籌將是未來(lái)發(fā)展空間最大的一類(lèi)眾籌模式，也是目前法律風(fēng)險最大的一類(lèi)眾籌。

1、股權眾籌的運作模式

股權眾籌一般至少要經(jīng)過(guò)如下幾個(gè)階段：

（1）向平臺提交項目，并通過(guò)平臺的初步審核；

（2）平臺進(jìn)行線(xiàn)上募資，有時(shí)也配合進(jìn)行線(xiàn)下路演；

（3）募資期結束，簽署投資法律文件，匯劃資金。

募資期滿(mǎn)時(shí)，大多數平臺奉行“all or nothing”規則，即如果募資額達到或超過(guò)原計劃金額，則項目眾籌成功；如果募資額沒(méi)有達到計劃金額，則眾籌失敗，所募資金全額退還投資者。個(gè)別網(wǎng)站，在募資沒(méi)有達到計劃額度時(shí)，也可以繼續推進(jìn)項目，但一般要對投資者進(jìn)行適當的風(fēng)險提示。

2、股權眾籌的法律風(fēng)險

股權眾籌操作稍有不當，則可能遭遇以下三項刑事指控：

（1）非法吸收公眾存款罪

非法吸收公眾存款是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。非法吸收公眾存款有非法性、公開(kāi)性、利誘性和社會(huì )性四個(gè)基本特征，即未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；通過(guò)媒體、推介會(huì )、傳單、手機短信等途徑向社會(huì )公開(kāi)宣傳；承諾在一定期限內以貨幣、實(shí)物、股權等方式還本付息或者給付回報；向社會(huì )公眾即社會(huì )不特定對象吸收資金。

（2）集資詐騙罪

集資詐騙是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的行為。集資詐騙罪定性的核心在于以非法占有為目的。

（3）擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪

擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券是指未經(jīng)國家有關(guān)主管部門(mén)批準，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券的行為。目前，我國股票公開(kāi)發(fā)行的唯一核準機構是證監會(huì )。

股權眾籌項目本身存在虛假成分，則項目發(fā)起人可能涉嫌集資詐騙罪；如果項目發(fā)起人直接或間接的承諾給予投資人穩定或固定的回報，則可能涉嫌非法吸收公眾存款罪。目前主流的眾籌平臺，都會(huì )對項目本身進(jìn)行一定的審核，審核普遍包含兩個(gè)方面，一是項目本身的創(chuàng )意或商業(yè)價(jià)值，二是項目的真實(shí)性，故集資詐騙的風(fēng)險相對較小?；诜捎^(guān)念的普遍加強，各主流眾籌平臺對于股權眾籌一般也不會(huì )直接宣傳未來(lái)固定的回報，故股權眾籌觸犯非法吸收公眾存款罪的可能性也不大，當然債權眾籌涉嫌此罪的風(fēng)險就比較大了。

目前股權眾籌平臺及項目發(fā)起人最容易觸犯的是擅自發(fā)行股票罪。首先，根據《公司法》的規定，有限責任公司的股東不得超過(guò)50人，股份有限公司的股東不得超過(guò)200人，《證券法》亦有類(lèi)似規定。但眾籌模式的特性決定了一個(gè)項目可能會(huì )有數百甚至更多的投資人，極易突破股東人數的限制，同時(shí)這些投資人分布各地互不熟悉，極易被認定為“不特定的對象”。其次，眾籌平臺在項目籌資過(guò)程中，是否涉及廣告、公開(kāi)勸誘等，也是比較難以界定的。在實(shí)務(wù)操作中，各眾籌平臺一般以股份代持和成立有限合伙的方式規避上述雷區。股份代持雖然國家法律允許，但委托人和受托人之間的信任是難題，同時(shí)，股份代持天然的會(huì )帶來(lái)較多的糾紛，權屬具有一定的不確定性。成立有限合伙企業(yè)，則很大程度上可以規避《公司法》、《證券法》關(guān)于人數的限制，但通過(guò)層層設立有限合伙企業(yè)，也存在被監管部門(mén)認定為“以合法形式掩蓋非法目的”的風(fēng)險。

（二）回報眾籌

1、回報眾籌的運作模式

回報眾籌是眾籌融資的初始形式，尤其適合音樂(lè )、繪畫(huà)、工藝品等藝術(shù)領(lǐng)域，其具體運作流程如下圖所示：

回報眾籌往往和“粉絲經(jīng)濟”緊密相連，凱文﹒凱利曾提出“1000個(gè)鐵桿粉絲理論”—–藝術(shù)家比如畫(huà)家、音樂(lè )人、攝影師等，只要有1000個(gè)絕對忠誠粉絲的支持就能維持體面的生活。事實(shí)上，回報眾籌在科技領(lǐng)域也有非常好的效果，例如今年5月在眾籌網(wǎng)上成功超額募資的太陽(yáng)能智能腕表項目（Tinsee）。

2、回報眾籌的法律風(fēng)險

回報眾籌不涉及債權、股權，最后得到的是某一產(chǎn)品、門(mén)票、服務(wù)券等等，故很多人認為回報眾籌實(shí)際上就是團購。筆者認為回報眾籌在法律層面可以界定為一種特殊的商品預售（期貨+團購），其與普通的團購存在一定的差異。具體而言有以下三點(diǎn)：（1）回報眾籌指的是仍處于研發(fā)設計或生產(chǎn)階段的產(chǎn)品或服務(wù)的預售，團購則更多指的是已經(jīng)進(jìn)入銷(xiāo)售階段的產(chǎn)品或服務(wù)的銷(xiāo)售；（2）回報眾籌面臨著(zhù)產(chǎn)品或服務(wù)不能如期交貨的風(fēng)險；（3）回報眾籌與團購的目的亦不盡相同：回報眾籌主要為了募集運營(yíng)資金、測試需求，而團購主要是為了提高銷(xiāo)售業(yè)績(jì)。

回報眾籌雖然與普通的團購存在一定差異，但該等差異尚不足以影響回報眾籌的法律定性。目前回報眾籌最大的法律風(fēng)險在于項目發(fā)起人不能或不能完全履約，這是由眾籌項目本身的性質(zhì)所決定的。在項目發(fā)起人和眾籌投資人有明確約定的前提下，眾籌投資人應自行承擔該等風(fēng)險，但如果項目發(fā)起人就項目本身造假，則如上文中論證的，項目發(fā)起人可能涉嫌集資詐騙罪。

（三）捐贈眾籌

1、捐贈眾籌的運作模式

捐贈眾籌主要用于公益事業(yè)領(lǐng)域，捐贈眾籌模式下支持者對某個(gè)項目的出資支持更多表現的是重在參與的屬性或精神層面的收獲，支持者幾乎不會(huì )在乎自己的出資最終能得到多少回報，他們的出資行為帶有明顯的捐贈和幫助的公益性質(zhì)。在國內做得比較多的是募捐制和獎勵制項目，不管是書(shū)、電影、演唱會(huì )，還是像課程、手表等，項目的支持者一般就是項目的推動(dòng)者，參與感很強。

2、捐贈眾籌的法律風(fēng)險

捐贈眾籌的基礎法律關(guān)系是贈與。根據《合同法》第185條的規定，贈與是贈與人將自己的財產(chǎn)無(wú)償給予受贈人、受贈人表示接受的一種行為，這種行為的實(shí)質(zhì)是財產(chǎn)所有權的轉移。故，從法律的角度分析，規范的贈與當然不存在任何民事、刑事法律風(fēng)險。目前，在實(shí)務(wù)操作中，捐贈眾籌的法律風(fēng)險主要來(lái)自?xún)蓚€(gè)方面：一是項目信息虛假，二是募集資金使用不透明。如果眾籌平臺沒(méi)有盡勤勉的審查義務(wù)，致使部分虛假項目上線(xiàn)接受捐贈，甚至自行編造虛假項目接受捐贈，或者雖然項目真實(shí)但未將捐贈資金合理使用，則項目發(fā)起人可能涉嫌集資詐騙罪。

四、律師建議

美國眾籌融資的發(fā)展較早，但股權眾籌也涉嫌違反其《證券法》，導致其早期平臺也主要以回報眾籌為主。為了解除對股權眾籌的限制，2012年美國通過(guò)了JOBS法案（創(chuàng )業(yè)企業(yè)推動(dòng)法案），正式將眾籌融資合法化。美國總統奧巴馬對JOBS法案有高度評價(jià)，稱(chēng)“80年前通過(guò)的法律（指《證券法》）使得很多人無(wú)法投資，但是80年來(lái)發(fā)生了很多的變化，法律卻依舊未變。法案的通過(guò)，將使得初創(chuàng )企業(yè)和小企業(yè)獲得大量的、新的潛在投資者。史無(wú)前例的，普通美國人將能在線(xiàn)投資他們所信任的企業(yè)”。JOBS法案震驚了世界各國，部分國家已經(jīng)開(kāi)始效仿，這也為我國提供了很好的范本。目前中國關(guān)于眾籌的監管規則尚未出臺，各方都在探索之中，筆者結合JOBS法案和國情，嘗試就眾籌融資的合法合規操作，提出以下建議：

（一）明確眾籌平臺的信息中介角色

明確眾籌平臺的信息中介角色，至少體現在以下四個(gè)方面：一是，眾籌平臺必須對潛在的投資者揭示眾籌投資的風(fēng)險并進(jìn)行適當的投資風(fēng)險教育；二是，眾籌平臺對擬籌資項目進(jìn)行適當審核，盡勤勉義務(wù)，力爭項目信息的真實(shí)、完整；三是，不對投資人進(jìn)行勸誘，不對籌資項目進(jìn)行夸大包裝或宣傳，確保投資人完全按照自己的判斷和喜好，自由進(jìn)行投資；四是，平臺自身不參與項目投資，更不能平臺自融。

（二）不設資金池，確保資金安全

任何一個(gè)項目的募資都需要一定的過(guò)程，在募資過(guò)程中，投資者的資金陸續進(jìn)入平臺。在這一過(guò)程中，平臺必須絕對保證不挪用資金，提倡并鼓勵平臺啟用第三方賬戶(hù)托管模式，確保資金的絕對安全。平臺應明確資金的權屬，在募資期結束前資金歸投資者所有，募資完成并簽署相關(guān)法律文件后資金歸項目發(fā)起人所有。同時(shí)，平臺應建立嚴密的賬簿記錄體系，確保投資者的每筆資金與所投項目一一對應。

（三）建立適格投資人制度

適格投資人制度已經(jīng)廣泛用于期貨、資管、信托等產(chǎn)品的銷(xiāo)售領(lǐng)域中，雖然關(guān)于眾籌的監管法規尚未出臺，但搭建適格投資人制度已是共識。筆者認為適格投資人制度是應建立的，但何為適格投資人應給予更恰當的定義。傳統的定義往往側重于一個(gè)固定的數值，如信托產(chǎn)品購買(mǎi)的門(mén)檻是100萬(wàn)，但筆者認為應更側重于比例的限制，如單一投資人不論其年度收入，也不論其所投項目的數量，規定最高眾籌投資額不得超過(guò)其年度收入的20%。比例的限制更適合眾籌的“草根”氣息，也更符合普惠金融的理念。

（四）建立適當的投資者保護規則

投資者保護主要體現在兩個(gè)方面，一是投資架構的搭建，二是投后管理。合法的投資架構不但可以受到法律保護，也可以讓投資者便捷的行使權利，確保投資利益不受損害。目前眾籌平臺已經(jīng)逐步淘汰代持模式，更多的采用有限合伙或直接增資入股的方式進(jìn)行投資。眾籌平臺對投資者保護的另一重點(diǎn)是投后管理，即如何確保項目正常運作或企業(yè)健康發(fā)展。投后管理的關(guān)鍵在于及時(shí)、準確的信息披露、異常事件的預警、重大事件的集體協(xié)商等等。及時(shí)的信息披露，還可以撬動(dòng)投資者的自身資源，如人脈、技術(shù)等，為推動(dòng)項目進(jìn)展集聚更多的力量。

結語(yǔ)

眾籌融資模式的誕生與發(fā)展有著(zhù)深刻的經(jīng)濟、文化根源，是實(shí)體經(jīng)濟變革與金融服務(wù)變革共同的結果，也是“金融脫媒”的必然后果。眾籌模式不但實(shí)現了資金從儲蓄者向創(chuàng )業(yè)者、創(chuàng )意企業(yè)的低成本流動(dòng)，也實(shí)現了投資人對創(chuàng )業(yè)的“精神追求”，代表著(zhù)未來(lái)的發(fā)展方向。中國關(guān)于眾籌的法律尚屬模糊，但監管層基本持有發(fā)展的態(tài)度，相信隨著(zhù)眾籌的快速發(fā)展，有關(guān)部門(mén)也會(huì )出臺相應的法律法規，為促進(jìn)眾籌的發(fā)展、為保持經(jīng)濟的活力保駕護航。


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本文來(lái)源:上海股權托管交易中心

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